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25 de Fevereiro de 2020

Petição Inicial Tusd/Tust.

Danilo Verri Bispo, Advogado
Publicado por Danilo Verri Bispo
há 4 meses
Petição Inicial Tusd/Tust..docx
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EXCELENTÍSSIMO (A) SR (A). DR (A). JUIZ (A) DE DIREITO DA ___a VARA CÍVEL DA COMARCA DE ......

JUSTIÇA GRATUITA

AUTOR, (qualificações completas nos moldes do novo CPC), vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, através de seus procuradores eletronicamente assinados (cujo instrumento procuratório segue anexo), ajuizar, observando o art. 319 do novo CPC, a presente


AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TRIBUTO c/c

REPETIÇÃO DE INDÉBITO


Em face do ESTADO XXXXX, pessoa jurídica de direito público inscrita no CNPJ nº XXXX, podendo ser citada em endereço/por meio eletrônico (na forma do art. 246, V, §§ 1º e , do novo CPC), o que faz de acordo com as razões de fato e argumentos de Direito adiante expostas em minúcias.

PRELIMINARES

DO PEDIDO DE DISPENSA DA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE POSSIBILIDADE PRÁTICA DE AUTOCOMPOSIÇÃO NO CASO EM CONCRETO

Com vistas a obter maior celeridade processual, garantindo o efetivo contraditório e evitando diligências inúteis e/ou que não tragam qualquer resultado útil ao processo, o autor pleiteia a Vossa Excelência que dispense a audiência de conciliação normalmente designada em face da disposição legal que trouxe o novo CPC.

DA JUNTADA DE DOCUMENTOS E ANÁLISE DO QUANTUM A SOFRER REPETIÇÃO DE INDÉBITO APENAS EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA

Ainda antes de adentrarmos na análise das questões de mérito da demanda, imperioso se faz destacar que a presente ação versa sobre a declaração judicial de um direito a ser reconhecido ao postulante (o de que a cobrança do ICMS sobre alguns dos custos apontados nas contas de energia elétrica é ilegal, conforme será mais bem analisado nos próximos pontos).

O que está em jogo, Excelência, é o reconhecimento ou não do direito que a parte autora sustenta possuir, no sentido de lhe ser deferido o pleito de ver extinta a cobrança do imposto em questão e, apenas em um segundo momento, o de ver devolvidos os pagamentos indevidamente realizados. Por óbvio, a discussão acerca do direito independe da juntada de contas e comprovantes para apuração do valor a ser corrigido em caso de provimento da ação: qualquer que seja o quantum apurado, o direito pleiteado é o mesmo.

Sobre a possibilidade de restringir a discussão da lide à questão de direito com a posterior juntada de extratos e comprovantes em sede de cumprimento do julgado, tem decidido pacificamente toda a jurisprudência pátria em casos semelhantes, in verbis:

APELAÇÃO CÍVEL. EXPURGOS DA INFLAÇÃO. PRELIMINARES E PREJUDICIAL DE MÉRITO ARGUIDAS EM CONTRARRAZÕES AFASTADAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA TITULARIDADE DA CONTA-POUPANÇA À ÉPOCA DA IMPLANTAÇÃO DOS PLANOS ECONÔMICOS DE GOVERNO. POSSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. EXISTÊNCIA DA POUPANÇA COMPROVADA. JUNTADA DE EXTRATOS EM LIQUIDAÇÃO. RECURSO PROVIDO. (TJMS, AC: 403 MS 2010.000403-0, Rel Des. Júlio Roberto Siqueira Cardoso, Data de Julgamento: 29/04/2010, Quinta Turma Cível, Data de Publicação: 07/05/2010) (grifei)

AÇÃO DE COBRANÇA. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. JUNTADA DOS EXTRATOS. FASE DE LIQUIDAÇÃO. A juntada dos extratos não é necessária ao reconhecimento do direito do poupador aos expurgos inflacionários, mas, tão somente, à apuração das diferenças reclamadas e devidas. E, os valores certos e líquidos decorrentes dos expurgos inflacionários desconsiderados pela Instituição Financeira poderão ser apurados em sede de liquidação de sentença, sendo despicienda a juntada dos extratos ou comprovantes até tal fase. (TJMG, 104330721757410011-MG, 1.0433.07.217574-1/001 (1), Rel. Des. Marcos Lincoln, Data de Julgamento: 27/01/2010, Data de Publicação: 22/02/2010) (destaco)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. POUPANÇA. JUNTADA DOS EXTRATOS ANALÍTICOS. MOMENTO PROCESSUAL. DISPENSABILIDADE. FASE DE LIQUIDAÇÃO. MULTA IMPOSTA. AFASTAMENTO. DECISÃO REFORMADA. RECURSO PREJUDICADO. 1 - Cuida-se de agravo de instrumento interposto pela Caixa Econômica Federal - CEF, com requerimento de efeito suspensivo, contra decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 4a Vara Federal Cível de Vitória, na ação de rito ordinário, em face de Ivan de Oliveira. 2 - A decisão agravada determinou que a agravante apresentasse, no prazo de 15 (quinze) dias, os extratos das contas de poupança de titularidade do autor, sob pena de multa diária correspondente a R$ 100,00 (cem reais). 3 - Considerando o ofício nº ES-OFI-2010/02119, de 23/09/2010, remetido pelo Juízo da 4a Vara Federal Cível de Vitória, Seção Judiciária do Estado do Espírito Santo, verifica-se que a decisão agravada foi revogada. O referido ofício foi recebido por este Relator quando já incluído o processo na pauta de julgamento. 4 - A questão abordada através do presente recurso encontra-se superada, ficando o mesmo prejudicado pela perda de objeto. 5 - Agravo de instrumento prejudicado. (TRF-2, AG: 201002010066021-RJ, 2010.02.01.006602-1, Rel. Des. Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Data de Julgamento: 27/09/2010, Sexta Turma Especializada, Data de Publicação: E-DJF2R, Data::11/10/2010, Página::332/333) (grifo nosso)

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE. CHEQUE ESPECIAL. PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL. AUSÊNCIA DOS EXTRATOS DE TODO O PERÍODO DE CONTRATUALIDADE. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE DOCUMENTO INDISPENSÁVEL À PROPOSITURA DA AÇÃO. DISCUSSÃO QUE CINGE-SE ÀS CLÁUSULAS CONTRATUAIS. POSSIBILIDADE DE JUNTADA ULTERIOR, NO MOMENTO DA LIQUIDAÇÃO DO DÉBITO. PRELIMINAR INACOLHIDA. (...). (TJSC, AC: 170105-SC, 2008.017010-5, Rel. Des. Altamiro de Oliveira, Data de Julgamento: 14/06/2011, Quarta Câmara de Direito Comercial, Data de Publicação: Apelação Cível n., de Pomerode) (destaquei)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CORREÇÃO MONETÁRIA. CADERNETA DE POUPANÇA. PROVA DA TITULARIDADE DA CONTA. INEXISTÊNCIA DE DOCUMENTO INDISPENSÁVEL À PROPOSITURA DA AÇÃO. PRELIMINAR DE PRESSUPOSTO PROCESSUAL ACOLHIDA. DEMAIS PRELIMINARES E MÉRITO PREJUDICADOS. EXTINÇÃO DO FEITO SEM EXAME DO MÉRITO. ART. 267, IV E VI, DO CPC. - A jurisprudência pátria, capitaneada pelo e. STJ, vem entendendo ser dispensável, à época da propositura da demanda, a juntada aos autos dos extratos das contas de poupança, sendo necessário, apenas, a prova da titularidade da conta no período requerido. - A teor do art. 333, I, do CPC, é da parte autora o ônus da prova quanto ao fato constitutivo do seu direito. E, mesmo que se considere como sendo de consumo a relação em discussão, a ser amparada pelo Código de Defesa do Consumidor, o fato é que a inversão do ônus da prova em benefício do consumidor somente deve ser determinada, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele - o consumidor - hipossuficiente (art. , VIII do CDC). - Inexistência de qualquer documento apto a provar a titularidade de conta poupança pela parte autora ou que a sua situação financeira tenha impedido o fornecimento pela instituição financeira de algum indício de prova material. - Situação que impõe a extinção do feito sem apreciação do mérito por falta de pressuposto processual - comprovação da existência de relação contratual entre as partes (titularidade de conta) - e, também, por ausência de uma das condições da ação, qual seja, o interesse de agir, nos moldes do art. 267, IV e VI, do CPC. - Exame das demais preliminares e do mérito prejudicado. - Deixa-se de condenar a parte autora em custas e honorários advocatícios por ser beneficiária da justiça gratuita. Preliminar de ausência de pressuposto processual acolhida. Apelação provida. Extinção do feito sem exame do mérito. (TRF-5, AC: 438184-PE, 2007.83.00.008583-8, Rel. Des. José Maria Lucena, Data de Julgamento: 15/05/2008, Primeira Turma, Data de Publicação: Fonte: Diário da Justiça, Data: 18/08/2008 - Página: 747 - Nº: 158 - Ano: 2008) (grifei)

O novo Código de Processo Civil, no capítulo em que trata da Liquidação de Sentença, expressa em seu art. 510 a possibilidade de juntada de documentos elucidativos pelas partes apenas na fase de liquidação por arbitramento. Amolda-se o caso concreto ora exposto à previsão legal.

É relevante destacar, também, a previsão do Enunciado nº 32 do FONAJEF: “a decisão que contenha os parâmetros de liquidação atende ao disposto no art. 38, parágrafo único, da Lei nº 9.099/95[1]“ 1. Logo, no caso dos autos, o pedido formulado pelo autor, mesmo não podendo ser quantificado imediatamente (sendo compreendido, então, como “pedido genérico”), certamente deverá ser considerado líquido, já que apresenta os parâmetros necessários a embasar uma eventual sentença de procedência pela revisão da base de cálculo do ICMS e repetição de indébito sobre os valores cobrados a maior.

Sendo evidente o interesse de agir do Autor – já que eventual declaração de ilegalidade a recair sobre a cobrança de ICMS sobre alguns dos custos apontados na conta de energia elétrica poderá gerar reflexos econômicos imediatos e futuros – e, ainda, restando cabalmente comprovada a titularidade de unidade consumidora pela parte postulante (conforme conta de energia em anexo) (Observar aqui a qualidade do seu cliente, se for caso de locador, por exemplo, deve-se indicar que ele é o locador do imóvel e responsável pelo pagamento das contas de energia. É interessante juntar, por exemplo, cópia do contrato de locação e outros documentos que comprovem o fato de ser o contribuinte de fato), requer seja processada a presente ação sem os extratos demonstrativos dos valores já pagos, declarando-se a ilegalidade pleiteada para, apenas na sequência, na fase de execução da sentença, determinar a juntada dos documentos cabíveis de maneira a possibilitar os cálculos, que serão realizados oportunamente em liquidação.

DA JUNTADA DE DOCUMENTOS PELO RÉU

Para apurar o quanto é devido, a parte autora precisará de todas as contas de energia elétrica dos últimos 5 (cinco) anos, a contar da data do ajuizamento da ação. E a parte ré tem registros de quanto a parte autora pagou neste período.

Vislumbrada a parte fática, vamos lembrar o que diz o art. 396 do novo CPC:

NCPC, Art. 396. O juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa que se encontre em seu poder.

Sendo assim, o autor pede que seja determinado que o Réu apresente todos os documentos que demonstrem o valor pago pelo Autor à titulo de ICMS sobre as taxas de distribuição (TUSD) e de transmissão (TUST).


DA LEGITIMIDADE ATIVA DO AUTOR

No que tange à legitimidade do Autor, na qualidade de consumidor da energia elétrica, para compor o polo ativo do litígio, a questão restou pacificada no âmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.299.303/5C, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, reconhecendo a legitimidade do usuário para pleitear a restituição do ICMS incidente sobre energia elétrica. Confira-se o teor do mencionado acórdão, proferido pelo colendo Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA "CONTRATADA E NÃO UTILIZADA". LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. - Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada. - O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica ao casos de fornecimento de energia elétrica. Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil. (STJ, REsp 1299303/SC, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, Primeira Seção, julgado em 08/08/2012, DJe 14/08/2012) (grifo nosso)

Assim, é certo que o usuário, no caso o Autor, tem legitimidade para propor demanda objetivando a declaração de inexistência de relação jurídica que lhe obrigue a recolher ICMS.

A concessionária de serviço público, como bem acentuado pelo E. STJ, apenas repassa os valores a serem pagos para os contribuintes. Por isso, ela não possui interesse jurídico de demandar contra o Estado (titular do serviço público) para buscar a declaração de ilegalidade de determinadas cobranças.

Demonstrada, portanto, a legitimidade do Autor para propor a presente demanda.

DOS FATOS

O Autor é pessoa jurídica possuidor de imóvel localizado neste Estado e há mais de 5 (cinco) anos paga regularmente todos os seus tributos conforme os preceitos legais.

Em todos esses anos utilizando o imóvel supracitado, a idoneidade foi atributo indispensável da parte autora. Uma preocupação latente do Autor é manter suas atividades alinhadas aos ditames legais, respeitando todas as normas editadas e fiscalizadas pelo Estado Réu.

É de se dizer que o Autor em sua atividade empresarial consome grande quantidade de energia elétrica. Por tal razão, averiguou que o Réu está exigindo ICMS sobre base de cálculo superior àquela legalmente e constitucionalmente prevista, vez que o tributo não está sendo cobrado tão somente sobre o valor da mercadoria (energia elétrica), mas, também, sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão (TUST) e distribuição (TUSD) de energia elétrica proveniente da rede básica de transmissão, bem como sobre outros encargos setoriais que não representem efetivo fornecimento de consumo de energia.

Neste Estado, a base de calculo para incidência do ICMS é realizada somando-se os valores da TUST, aqui chamada somente de Transmissão, da TUSD, aqui chamada somente de Distribuição, e dos ENCARGOS, esses compreendidos como ENCARGOS SETORIAIS que, da mesma forma, não representam consumo efetivo de energia (observar as nomenclaturas utilizadas no seu Estado).

Deste modo, conforme as razões de fato e de direito a seguir explanadas, o Autor pretende ver declarada a inexistência de relação jurídico-tributária que o obrigue a recolher o ICMS sobre quaisquer encargos de transmissão, distribuição e demais encargos setoriais, restringindo a respectiva base de cálculo, portanto, aos valores pagos a título de efetivo fornecimento e consumo de energia elétrica, consoante jurisprudência pacifica do Superior Tribunal de Justiça e do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de ..... (Se o seu Estado possuir jurisprudência favorável pode citar). Lembrando que o embasamento jurídico advém da jurisprudência dominante do STJ – definição se dará em julgamento dos repetitivos), com a consequente repetição do indébito do ICMS indevidamente recolhido nos últimos 5 (cinco) anos.

DO DIREITO

DA NATUREZA JURÍDICA DA TUST (TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO) E TUSD (TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO) – REMUNERAÇÃO A DISPONIBILIZAÇÃO DO USO DOS SISTEMAS DE TRANSMISSÃO, E NÃO A COMERCIALIZAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA

Antes de adentrar no mérito do direito pleiteado nesta demanda, convêm esclarecer alguns pontos relacionados às tarifas denominadas TUST e TUSD.

A Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Distribuição (TUSD) é um encargo legal do setor elétrico brasileiro que incide sobre os consumidores conectados aos sistemas elétricos das concessionárias de distribuição. A TUSD é um dos componentes do preço nos contratos de energia elétrica de grandes consumidores de energia elétrica (eletro-intensivos), especificamente no que diz respeito ao transporte desta energia no Sistema Interligado Nacional e foi criada pelo § 6º do artigo 15 da Lei nº 9.074/1995.

Lei nº 9.074/1995, Art. 15. (...) § 6º. É assegurado aos fornecedores e respectivos consumidores livre acesso aos sistemas de distribuição e transmissão de concessionário e permissionário de serviço público, mediante ressarcimento do custo de transporte envolvido, calculado com base em critérios fixados pelo poder concedente.

A própria ANEEL, define a TUSD, como valor criado e utilizado para custear os sistemas de distribuição da energia elétrica. Veja-se a seguir:

As tarifas de uso do sistema de distribuição - TUSD possuem a função precípua de recuperar a receita definida pela ANEEL, e devem fornecer sinal econômico adequado para utilização racional dos sistemas de distribuição. Atualmente, a TUSD é utilizada para os seguintes fins:

· faturamento de encargos de uso dos sistemas de distribuição de consumidores livres;

· faturamento de encargos de uso dos sistemas de distribuição de unidades geradoras conectadas aos sistemas de distribuição;

· faturamento de encargos de uso dos sistemas de distribuição de distribuidoras que acessam os sistemas de distribuição de outra distribuidora;

· abertura das tarifas de fornecimento dos consumidores cativos para fins de realinhamento tarifário, conforme o disposto no Decreto 4.667 de 4 de abril de 2003. (ANEEL, Informações Técnicas - Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição. Disponível em: < http://www2.aneel.gov.br/area.cfm?idArea=96&idPerfil=2&idiomaAtual=0 >).

Enquanto a TUSD se refere aos custos relativos ao uso do sistema de distribuição, a TUST se refere aos custos do sistema de transmissão, como serviço de transporte de grandes quantias de energia elétrica por longas distâncias. No Brasil esse sistema de transmissão é feita utilizando-se de rede de linhas de transmissão e subestações em tensão igual ou superior a 230 kV, denominada Rede Básica.

Fixadas tais premissas, o que se busca repelir através dessa ação é afastar a exigência do ICMS, sobre a TUSD e TUST, repassada ao autor, paga em razão da utilização do sistema de distribuição, pela absoluta falta de previsão expressa na Lei Complementar nº 87 de 1996, da EXCLUSÃO das mencionadas tarifas na base de cálculo da exação Estadual, o que afronta de modo claro e inaceitável o art. 150, I, do Texto Constitucional e art. 97, IV do Código Tributário Nacional.

ICMS INCIDE SOBRE O FORNECIMENTO/CONSUMO DE ENERGIA – MONTANTES DE USO NÃO REFLETEM O CONSUMO, E SIM A DISPONIBILIZAÇÃO DO USO DA REDE

Como relatado anteriormente, as cobranças ora questionadas se referem à conjeturada responsabilidade do Autor pelo recolhimento do ICMS sobre as tarifas (TUST/TUSD) pagas em razão do uso do sistema de distribuição e do sistema de transmissão na entrada de energia elétrica em seus estabelecimentos localizados neste Estado.

A par de sua singularidade, para fins jurídico-tributários, a energia elétrica sempre foi considerada como mercadoria, sujeita, portanto, à incidência do ICMS. Quanto à energia elétrica disse o Superior Tribunal de Justiça que “é produzida para ser alienada (operação de mercancia), sem impeço para ser identificada como mercadoria, conceituação privada, admitida pela lei tributária” (Resp 38344/PR – 1ª turma, DJ de 31/10/1994).

Ao definir as hipóteses de incidência do ICMS, a Lei Complementar 87/1996 cuidou de abranger, conforme o previsto no artigo 155, inciso II da CF, tão somente as operações relativas à circulação de mercadorias. Esta é a expressa determinação do art. 2º da referida Lei Complementar, conforme abaixo:

Lei Complementar 87/1996, Art. . O imposto incide sobre: I – operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

CF/88, Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

No entanto, em decorrência de sua natureza e características, a energia elétrica encontra-se em constante movimento nos fios de transmissão da concessionária, sendo que ela somente será individualizada, ou seja, só terá caracterizado e definido seu usuário, no momento em que for utilizada, pois, até então, consiste numa massa única de energia passível de utilização por qualquer um que dela necessite.

Por conseguinte, o fato gerador do imposto só pode ocorrer, in caso, pela entrega da energia ao consumidor, não sendo outra a disposição constante do art. 12, inciso I da Lei Complementar nº 87/96:

Lei Complementar 87/1996, Art. 12. Ocorre o fato gerador do imposto no momento:

I – da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

Assim, da leitura do dispositivo retro transcrito, nota-se que o fato gerador do imposto estadual ocorre no momento da efetiva entrega da energia elétrica ao consumidor, que se completa com a “entrada” da energia no seu estabelecimento.

No que tange ao momento em que ocorre a transferência da mercadoria (energia elétrica) para o consumidor, a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, partilha deste entendimento, esboçado em sua Resolução nº 414/2010, esclarecendo, para fins de responsabilidade, in verbis:

ANEEL, Resolução nº 414/2010, Art. 14. O ponto de entrega é a conexão do sistema elétrico da distribuição com a unidade consumidora e situa-se no limite da via pública com a propriedade onde esteja localizada a unidade consumidora, exceto quando:

Art. 15. A distribuidora deve adotar todas as providências com vistas a viabilizar o fornecimento, operar e manter o seu sistema elétrico até o ponto de entrega, caracterizado como o limite de sua responsabilidade, observada as condições estabelecidas na legislação e regulamentos aplicáveis.

O ponto de entrega de energia elétrica é o relógio medidor, de modo que a energia só será individualizada ao consumidor, caracterizando sua circulação e dando ensejo à cobrança do imposto (pois só a partir daí é determinado o sujeito passivo da obrigação tributária), no momento em que passar por este relógio, e ingressar no estabelecimento da empresa, vindo a ser efetivamente consumida.

Com efeito, exigir o ICMS sobre as tarifas que remuneram a transmissão e a distribuição da energia elétrica, é fazer incidir o tributo sobre o fato gerador não previsto pela legislação regente (CF e Lei Complementar 87/96), o que viola frontalmente o princípio constitucional da reserva legal previsto no art. 150, inciso I da CF e art. 97, IV do CTN, segundo o qual é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributos sem lei que o estabeleça.

Não por outra razão, o próprio CONFAZ enviou ao Congresso Nacional o Projeto de Lei Complementar nº 352/02, que, através da sugestão de inclusão da letra C no § 1º do art. 13 da LC 87/96, pretendeu incluir na base de cálculo do ICMS “todos os encargos cobrados do adquirente, no fornecimento da energia elétrica”.

Ao tentar reparar a nítida impossibilidade de incidência da exação estadual sobre operações claramente diversas daquelas que se identificam com o respectivo fato gerador, até mesmo porque todas as hipóteses que comtemplaram a inclusão de encargos semelhantes tiveram previsões específicas autorizando (incisos I e II do mesmo § 1º), restou evidente que até o presente momento, não existe a autorização para tal incidência, resultando no reconhecimento indubitável sobre a improcedência da cobrança discutida.

E exatamente pelas razões já expostas, a Câmara dos Deputados excluiu tal iniciativa do texto finalmente aprovado (Lei Complementar nº 38/2010), prevalecendo apenas a prorrogação de creditamento do art. 33 da Lei Complementar nº 87/96, o que mais uma vez demonstra a incongruência de se incluir as tarifas TUST/TUSD na base de cálculo do ICMS.

Portanto, a cobrança do ICMS nas faturas de energia elétrica feita pelo Réu, incluindo sem qualquer previsão legal os encargos como o TUST/TUSD, na base de cálculo do referido imposto estadual atenta frontalmente contra o disposto no art. 97, IV do CTN.

CTN, Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:

IV – a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;

Como não poderia deixar de ser, ambas as Turmas de Direito Público do Superior Tribunal de Justiça, que decidem sobre a matéria tributária e compõem a Primeira Seção dessa Corte Superior, se manifestam de forma reiterada em favor do direito pleiteado pelo Autor, como se infere das seguintes ementas:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO. UTILIZAÇÃO DE LINHA DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. ICMS SOBRE TARIFA DE USO DOS SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL. 1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica, incidindo, in casu, a Súmula 166/STJ. Dentre os precedentes mais recentes: AgRg nos EDcl no REsp 1267162/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24/08/2012. 2. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.299.303/SC, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 14.8.2012, na sistemática prevista no art. 543-C do CPC, pacificou entendimento no sentido de que o usuário do serviço de energia elétrica (consumidor em operação interna), na condição de contribuinte de fato, é parte legítima para discutir a incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica ou para pleitear a repetição do tributo mencionado, não sendo aplicável à hipótese a orientação firmada no julgamento do REsp 903.394/AL (1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26.4.2010 - recurso submetido à sistemática prevista no art. 543-C do CPC). 3. No ponto, não há falar em ofensa à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da Constituição Federal), tampouco em infringência da Súmula Vinculante nº 10, considerando que o STJ, o apreciar o REsp 1.299.303/SC, interpretou a legislação ordinária (art. da Lei Complementar nº 87/96). 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1278024/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. SÚMULA 166/STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica. Desse modo, incide a Súmula 166/STJ. 2. Ademais, o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS. 3. A discussão sobre o montante arbitrado a título de verba honorária está, em regra, indissociável do contexto fático-probatório dos autos, o que obsta o revolvimento do quantum adotado nas instâncias ordinárias pelo STJ, por força do disposto em sua Súmula 7. 4. Ressalto que tratam os autos de Ação Declaratória em que a autora pleiteia somente o direito de não pagar tributo. Desse modo, os honorários advocatícios fixados estão condizentes com o valor da causa estabelecido pela própria empresa. 5. Conforme orientação pacífica no STJ, excepcionalmente se admite o exame de questão afeta à verba honorária para adequar, em Recurso Especial, a quantia ajustada na instância ordinária ao critério de equidade estipulado na lei, quando o valor indicado for exorbitante ou irrisório. 6. A agravante reitera, em seus memoriais, as razões do Agravo Regimental, não apresentando nenhum argumento novo. 7. Agravos Regimentais do Estado de Minas Gerais e da empresa não providos. (AgRg nos EDcl no REsp 1267162/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO INEXISTENTE. LEGITIMIDADE ATIVA. ICMS SOBRE "TUSD" E "TUST". NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 83/STJ. 1. Não há a alegada violação do art. 535 do CPC, ante a efetiva abordagem das questões suscitadas no processo, quais seja, ilegitimidade passiva e ativa ad causam, bem como a matéria de mérito atinente à incidência de ICMS. 2. Entendimento contrário ao interesse da parte e omissão no julgado são conceitos que não se confundem. 3. O STJ reconhece ao consumidor, contribuinte de fato, legitimidade para propor ação fundada na inexigibilidade de tributo que entenda indevido. 4. "(...) o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS" (AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012.). Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2016, DJe 13/04/2016)

Os Tribunais Estaduais estão seguindo o mesmo entendimento. Nesse sentido:

(Citar a jurisprudência do seu Estado neste sentido)

Desta forma, estando claro que os valores pagos a título de TUST e TUSD tem natureza meramente tarifária, por conta do uso das redes de transmissão e distribuição, constata-se que o imposto só pode ser cobrado sobre a energia elétrica quando esta circular juridicamente na condição de mercadoria.

Vale frisar, ainda que, nas análogas hipóteses de exigência de ICMS sobre a demanda reservada de energia elétrica, a 1ª Seção do STJ consolidou, através da sistemática dos recursos repetitivos, disposta no art. 543-C do antigo CPC, que “a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria”, bem como, que o ICMS só deve “incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa”, como se vê da seguinte ementa:

TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA. 1. A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do julgamento do REsp 222.810/MG (1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de 15.05.2000), é no sentido de que "o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos", razão pela qual, no que se refere à contratação de demanda de potência elétrica, "a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria". Afirma-se, assim, que "o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa". 2. Na linha dessa jurisprudência, é certo que "não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia de demanda reservada de potência". Todavia, nessa mesma linha jurisprudencial, também é certo afirmar, a contrario sensu, que há hipótese de incidência de ICMS sobre a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor. 3. Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada. 4. No caso, o pedido deve ser acolhido em parte, para reconhecer indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada. 5. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (REsp 960.476/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/03/2009, DJe 13/05/2009)

Portanto, evidencia-se que, também sob o rito dos recursos repetitivos, há posição jurisprudencial superior consolidada quanto à matéria ora debatida, já que no presente caso se discute, de forma idêntica a discussão relativa à demanda reservada de energia elétrica, a não incidência do ICMS quanto a valores que não correspondem ao efetivo consumo de energia elétrica, e sim, tão somente, a viabilização para o seu fornecimento, justificando-se a extensão, à presente hipótese, dos amplos efeitos decorrentes do julgado acima colacionado.

Como se não bastasse, há ainda, entendimento do STJ, também exarado sob a sistemática dos recursos repetitivos e consolidado pela Súmula 166, que veda tal tributação sobre valores que não decorram da circulação jurídica de mercadoria, isto é, de um ato de mercancia propriamente dito, de forma a não possuírem qualquer identidade com o fato gerador do ICMS, nesses termos:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SÚMULA 166/STJ. DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO. UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. 1. O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade. (Precedentes do STF: AI 618947 AgR, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 02/03/2010, DJe-055 DIVULG 25-03-2010 PUBLIC 26-03-2010 EMENT VOL-02395-07 PP-01589; AI 693714 AgR, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-13 PP-02783. Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl no REsp 1127106/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2010, DJe 17/05/2010; AgRg no Ag 1068651/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2009, DJe 02/04/2009; AgRg no AgRg no Ag 992.603/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 04/03/2009; AgRg no REsp 809.752/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 06/10/2008; REsp 919.363/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2008, DJe 07/08/2008) 2. "Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte." (Súmula 166 do STJ). 3. A regra-matriz do ICMS sobre as operações mercantis encontra-se insculpida na Constituição Federal de 1988, in verbis: "Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;" 4. A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade. 5. "Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias. A lei que veicular sua hipótese de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias. É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS. (...) O ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários aos consumidores finais." (Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 10ª ed., Ed. Malheiros, p.36/37) 6. In casu, consoante assentado no voto condutor do acórdão recorrido, houve remessa de bens de ativo imobilizado da fábrica da recorrente, em Sumaré para outro estabelecimento seu situado em estado diverso, devendo-se-lhe aplicar o mesmo regime jurídico da transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, porquanto ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositivo. (Precedentes: REsp 77048/SP, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/1995, DJ 11/03/1996; REsp 43057/SP, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/1994, DJ 27/06/1994) 7. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 8. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 1125133/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 10/09/2010)

Sendo assim, como se não fossem suficientes os precedentes específicos relacionados a esta hipótese, conclui-se que, por não pressuporem qualquer ato de mercancia ou a circulação jurídica de mercadorias, e sim mera autorização para a utilização da rede de energia elétrica, demonstra-se, mais uma vez, a necessidade de afastamento da cobrança debatida e, assim, de se declarar a impossibilidade de incidência do ICMS sobre os encargos de transmissão ou distribuição pagos pelo autor, notadamente a título de TUST e TUSD.

DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO

Demonstrada a ilegalidade da inclusão da TUSD/TUST na base de cálculo do ICMS, a parte AUTORA requer a repetição de indébito dos pagamentos realizados nos últimos 5 (cinco) anos a título de ICMS incidente sobre TUST e TUSD, cujos comprovantes serão apresentados pelo réu, uma vez que o mesmo dispõe de todos eles.

Frise-se que para fins de reconhecimento do direito alegado pelo autor, não se faz necessária no presente momento a juntada de todos os comprovantes dos pagamentos realizados nos últimos 5 (cinco) anos, que serão apresentados no momento oportuno, qual seja, o da liquidação de sentença.

DOS PEDIDOS

Ante o exposto, requer:

a) Seja deferida a TUTELA DE EVIDÊNCIA para determinar ao réu que se abstenha de incluir na base de cálculo do ICMS os valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD) e demais encargos setoriais que não representam efetivo consumo de energia elétrica, pela violação frontal ao disposto no art. 97, IV do Código Tributário Nacional (CTN) e inconstitucionalidade pela afronta direta ao disposto no art. 150, I da CF/88, por não pressuporem qualquer ato de mercancia ou a circulação jurídica de mercadorias, e sim mera autorização para a utilização da rede de energia elétrica;

b) Por consequência ao pedido anterior, que seja intimada/oficializada a (descrever aqui o nome da companhia de energia, conforme consta no cabeçalho da conta de luz), concessionária responsável pelo fornecimento de energia elétrica, determinando que no prazo de 24 horas, após a intimação da decisão concessiva da tutela de evidência proceda a imediata exclusão das TUST e TUSD e demais encargos setoriais, as base de cálculo do ICMS cobrado nas faturas de energia elétrica, sob pena de imposição de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), no caso de descumprimento;

c) Seja o réu citado para responder aos termos da inicial;

d) Seja ao final, proferida sentença confirmando a medida postulada no item a para que seja declarada a inexistência de relação jurídico-tributária entre o Autor e o Réu quanto ao recolhimento do ICMS incidente sobre os encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica, especialmente as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD), definindo-se a base de cálculo do referido tributo, em tais operações, como sendo, unicamente, o montante relativo à energia elétrica efetivamente consumida, bem como, consequentemente, impedindo-se a imposição, por parte do réu, de quaisquer medidas coercitivas relacionadas à sua cobrança, dentre as quais o ajuizamento de execuções fiscais, o óbice à emissão da respectiva certidão de regularidade fiscal do autor e a inclusão de seu nome em cadastros estaduais de inadimplência; e, sucessivamente;

e) Em razão do acolhimento do pedido principal, seja o autor restituído de todos os valores indevidamente recolhidos, inclusive nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento desta ação, acrescidos de correção monetária e juros legais a contar da citação;

f) A determinação à XXXXX Centrais Elétricas de XXXXXX que faça a compensação dos valores apurados dos últimos 5 (cinco) anos (acrescidos de juros e correção monetária pelo mesmo índice que o Estado utiliza para corrigir seus tributos), pagos indevidamente pelo autor nos valores integrais das contas de energia até se esgotarem e que esses valores sejam da mesma forma compensados junto ao Estado XXXX pela XXXX Centrais Elétrica de XXXX como crédito para pagamento de seu ICMS;

g) Seja o réu condenado a título de perdas e danos, nos termos do art. 389 do CC/2002, ao pagamento integral dos valores dispendidos pelo autor a título de honorários contratuais, conforme contrato entabulado entre as partes;

h) Seja o réu condenado em pagamento de custas e honorários de sucumbência em montante não inferior a 20% do valor da condenação;

i) Seja deferido os benefícios da Assistência Judiciária Gratuita nos termos do artigo 98 do CPC c/c Lei 1060/50, por ser o autor pessoa pobre na acepção jurídica do termo;

j) Caso não deferido o pedido dos benefícios da Assistência Judiciária Gratuita o deferimento do recolhimento das custas ao final nos termos da Lei 11.608/2003, conforme prevê no seu art. 4.º, inciso III, parágrafo 1.º, que: “as custas, nestes casos, serão recolhidas ao final, e pelo vencido”;

k) Que o réu seja intimado para apresentar a relação por data, dos valores pagos pelo autor nos últimos 5 (cinco) anos, demonstrando o pagamento das TUST e TUSD, conforme dispõe art. 396 do NCPC;

O autor protesta pela produção de todos os meios de prova admitidos, a saber, prova documental, testemunhal, pericial, posterior juntada de documentos, e demais diligências necessárias.

Dá-se a causa o valor de R$ .....

Termos em que,

Pede e espera deferimento.

Cidade e data.

Advogado

OAB/UF XXXX.


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