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28 de Setembro de 2021

Ação de Concessão de Pensão Por Morte - Menor Sob Guarda

Danilo Verri Bispo, Advogado
Publicado por Danilo Verri Bispo
há 3 meses
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AO JUÍZO FEDERAL DA VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE XXXXXXXXXXXX


Justiça Gratuita


XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, menor absolutamente incapaz, representado neste ato por XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, ambos já cadastrados eletronicamente, vem, com o devido respeito, perante Vossa Excelência, por meio de seus procuradores, propor

AÇÃO PREVIDENCIÁRIA DE CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE EVIDÊNCIA

em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS), pelos seguintes fundamentos fáticos e jurídicos que passa a expor:

DOS FATOS E FUNDAMENTOS JURÍDICOS

O Autor requereu, junto à Autarquia Previdenciária, a concessão do benefício de pensão por morte, em razão do falecimento de sua guardiã, Sra. XXXXXXXXXXXXXXXXXXX, conforme certidão de óbito anexa.

O pedido administrativo foi indeferido por falta de comprovação da qualidade de dependente. Tal decisão indevida motiva a presente demanda.

Dados do processo administrativo:

1. Número do benefício (NB):

XXXXXXXXXXXXXXXX

2. Data do óbito:

XX/XX/XXXX

3. Data do requerimento:

XX/XX/XXXX

4. Razão do indeferimento:

Alegada falta da qualidade de dependente

Excelência, o Autor foi colocado à guarda da tia, Sra. XXXXXXXXXX, no ano XXXX, em vista do falecimento de sua mãe, XXXXXXXXXXXXXXXXXXX, ocorrido em XX/XX/XXXX. Ainda, o Requerente não possui pai registral, o que se comprova na certidão de nascimento anexa.

Em vista da inexistência de poder familiar, foi ajuizada Ação de Tutela (nº XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX) em XX/XX/XXXX, a fim de regularizar a representação civil do infante. Todavia, ainda não houve nomeação de Tutor em aludida ação, sequer provisoriamente.

Disto se infere que XXXXXXXXXXXXXXX não possui representante legal, no momento. Sendo assim, para garantir a regular tramitação do feito, é necessária a nomeação de curador especial, conforme determina o Código de Processo Civil:

Art. 72. O juiz nomeará curador especial ao:

I - incapaz, se não tiver representante legal ou se os interesses deste colidirem com os daquele, enquanto durar a incapacidade;

Portanto, o Autor REQUER seja nomeada a Sra. XXXXXXXXXXXXXXXX como curadora especial na ação.

PENSÃO POR MORTE E REQUISITOS LEGAIS

Da qualidade de dependente:

A pensão por morte tem previsão no art. 74 da Lei 8.213/91, a qual regula que será devido o benefício ao conjunto de dependentes do segurado falecido, aposentado ou não.

No presente caso, o Autor estava sob a guarda da segurada falecida desde o ano de XXXX, conforme se denota do termo de compromisso e guarda firmado no processo nº XXXXXXXXXXXXXX, que tramitou na Xª Vara de Família e Sucessões da Comarca de XXXXXXXXXXXXX.

Neste sentido, pertinente observar que, embora a Lei 8.213/91 não tenha expressamente garantido a condição de dependente ao menor sob guarda, o que se infere da leitura do artigo 16 da norma, o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990)é enfático, em seu artigo 33, que os menores possuem garantida a condição de dependente, inclusive para fins previdenciários, de modo que faz jus ao benefício pretendido:

Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. (Vide Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

[...]

§ 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários. (grifei)

Assim, havendo especial proteção previdenciária prevista em lei federal VIGENTE, que confere a condição de DEPENDENTE ao menor sob guarda, ainda que a lei previdenciária não o considere, deve ser evidentemente respeitada a legislação protetiva à criança.

Pertinente observar que o artigo 227 da Constituição Federal determina à família, sociedade e Estado a absoluta proteção às Crianças e Adolescentes, no mais amplo sentido, o que lhes confere prioritária proteção inclusive na esfera previdenciária. Desta forma, deve ser garantido ao menor sob guarda o direito de ver concedida a pensão por morte, na hipótese do falecimento de seu guardião.

A esse respeito, cabe destacar o Recurso Repetitivo (Tema 732) julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, em 11/10/2017:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO E HUMANITÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. PROCESSAMENTO NOS TERMOS DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO 08/STJ. DIREITO DO MENOR SOB GUARDA À PENSÃO POR MORTE DO SEU MANTENEDOR. EMBORA A LEI 9.528/97 O TENHA EXCLUÍDO DO ROL DOS DEPENDENTES PREVIDENCIÁRIOS NATURAIS OU LEGAIS DOS SEGURADOS DO INSS. PROIBIÇÃO DE RETROCESSO. DIRETRIZES CONSTITUCIONAIS DE ISONOMIA, PRIORIDADE ABSOLUTA E PROTEÇÃO INTEGRAL À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE (ART. 227 DA CF). APLICAÇÃO PRIORITÁRIA OU PREFERENCIAL DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (LEI 8.069/90), POR SER ESPECÍFICA, PARA ASSEGURAR A MÁXIMA EFETIVIDADE DO PRECEITO CONSTITUCIONAL DE PROTEÇÃO. PARECER DO MPF PELO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO, A TEOR DA SÚMULA 126/STJ. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO, PORÉM DESPROVIDO.

[...]

Em consequência, fixa-se a seguinte tese, nos termos do art. 543-C do CPC/1973: O MENOR SOB GUARDA TEM DIREITO À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE DO SEU MANTENEDOR, COMPROVADA A SUA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA, NOS TERMOS DO ART. 33, § 3o. DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE, AINDA QUE O ÓBITO DO INSTITUIDOR DA PENSÃO SEJA POSTERIOR À VIGÊNCIA DA MEDIDA PROVISÓRIA 1.523/96, REEDITADA E CONVERTIDA NA LEI 9.528/97. FUNDA-SE ESSA CONCLUSÃO NA QUALIDADE DE LEI ESPECIAL DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (8.069/90), FRENTE À LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

Recurso Especial do INSS desprovido.

(REsp 1411258/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/10/2017, DJe 21/02/2018, com grifos acrescidos)

Ainda, necessário destacar o artigo 927, III do CPC:

Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

[...]

III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;

Outrossim, é entendimento do STJ de que é DISPENSÁVEL o exame de eventual dependência econômica, sendo esta PRESUMIDA em casos tais:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EX-COMBATENTE. REVERSÃO DA PENSÃO ESPECIAL. PRELIMINAR DE SOBRESTAMENTO REJEITADA. NETO SOB GUARDA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DA CONDIÇÃO DE DEPENDENTE NO ART. DA LEI 8.059/1990. APLICAÇÃO DAS DISPOSIÇÕES PROTETIVAS DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ART. 33, § 3º, DA LEI 8.069/1990. PRINCÍPIO DA PRIORIDADE ABSOLUTA (ART. 227 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL) E DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. PRECEDENTE DA 1ª TURMA DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

[...]

O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que, a despeito da omissão no art. da Lei 8.059/1990 da condição de dependente do neto/menor sob guarda, dita omissão não tem o condão de afastar o direito à pensão especial de ex-combatente, diante do disposto no art. 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, pelo qual o vínculo da guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente para todos os efeitos, inclusive previdenciário, bem como tendo em vista o Princípio da Prioridade Absoluta assegurada pela Constituição Federal (art. 227, caput e § 3º, II) e à Doutrina da Proteção Integral do menor e do adolescente, estampada no art. do ECA, dispensando-se o exame de eventual dependência econômica, a qual é presumida por força da guarda do menor pelo instituidor do benefício.

Precedentes: REsp 1.339.645/MT, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 03/03/2015, DJe 04/05/2015; AgRg no REsp 1081938/PR, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 11/12/2008, DJe 30/03/2009; AgRg no REsp 785.689/PB, Rel. Ministra Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG), Sexta Turma, julgado em 28/08/2008, DJe 15/09/2008.

Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1550168/SE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/10/2015, DJe 22/10/2015, com grifos acrescidos)

Portanto, todos os requisitos para o deferimento do pedido estão configurados.

Da qualidade de segurada:

Segundo a Lei de Benefícios da Previdência Social, a concessão do benefício de pensão por morte depende, também, da demonstração da qualidade de segurado do Instituidor.

Na presente demanda, tal requisito restou plenamente demonstrado, eis que, conforme extrato do CNIS em anexo, a falecida verteu contribuições para o RPGS até XX/XX/XXXX, na condição de contribuinte individual, de modo que ostentava qualidade de segurada junto ao INSS no momento do óbito (XX/XX/XXXX).

Da data de início do benefício:

Considerando que o óbito da Instituidora ocorreu em XX/XX/XXXX, e que o requerimento foi elaborado em XX/XX/XXXX, o benefício deverá ser concedido a partir do óbito, à luz do que dispõe o artigo 74, I da Lei Federal nº 8.213/91.

De qualquer sorte, o prazo prescricional não fui em desfavor do menor absolutamente incapaz, conforme artigo 103, parágrafo único da Lei Federal nº 8.213/91 e 198, I do Código Civil de 2002.

Por fim, a pensão por morte deverá ser mantida até, pelos menos, o implemento dos 21 anos, à luz do artigo 77, 2º, II da Lei Federal nº 8.213/91

DA TUTELA DE EVIDÊNCIA

O Código de Processo Civil estabelece, em seu artigo 311, II, que a tutela de evidência será concedida quando “as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante”, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo.

A esse respeito, o parágrafo único do artigo 311 dispõe que, na hipótese do referido inciso II, o juiz poderá decidir liminarmente.

No caso dos autos, as alegações de fato restam comprovadas apenas pela documentação carreada aos autos, visto que o TERMO DE GUARDA em anexo demonstra que a Sra. XXXXXXXXXXXXXX efetivamente exercia o encargo de guardiã de XXXXXXXXXXXX, ao passo que o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema 732 – Recurso Repetitivo, fixou a tese jurídica de que o menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor. Outrossim, o extrato do CNIS acostado aos autos revela que a extinta possuía qualidade de segurado junto ao INSS, quando do óbito.

Logo, as alegações vestibulares são comprovadas apenas por prova documental, bem como há tese firmada em julgamento de caso repetitivo.

De outra banda, o STJ já decidiu também que em casos tais é DISPENSÁVEL o exame de eventual dependência econômica, sendo esta presumível (AgRg no REsp 1550168/SE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/10/2015, DJe 22/10/2015).

Portanto, a concessão da tutela provisória de evidência é medida que se impõe, a fim de que seja concedida de forma imediata a pensão por morte em favor do Autor, à luz do artigo 311, II e parágrafo único do CPC.

DO JULGAMENTO ANTECIPADO E DESNECESIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVAS

O processo em epígrafe é caso típico de JULGAMENTO ANTECIPADO DO MÉRITO, eis que não há qualquer necessidade de produção de outras provas, nos termos do artigo 355, I do CPC.

Aliás, é claramente dispensável a realização de qualquer solenidade (perícia ou audiência), eis que Vossa Excelência pode obter convencimento apenas pela prova documental em anexo. Entendimento diverso atentaria contra a celeridade processual e o sustento do Autor, especialmente considerando o caráter alimentar do benefício que ora se postula.

DA AUDIÊNCIA DE MEDIAÇÃO OU DE CONCILIAÇÃO

Em cumprimento ao art. 319, inciso VII do CPC/2015, a Autora vem informar que não há interesse na realização de audiência de conciliação ou de mediação, haja vista a iminente ineficácia do procedimento e a necessidade de que ambas as partes dispensem a sua realização, conforme previsto no art. 334, § 4º, inciso I, do CPC/2015.

DO IMEDIATO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER

Conforme inteligência do artigo 43 da Lei 9.099/95 c/c artigo da Lei 10.259/01, no âmbito dos Juizados Especiais Federais o recurso inominado interposto, via de regra, não possui efeito suspensivo. Por este motivo, eventual deferimento do presente petitório compele o INSS a cumprir de forma imediata a decisão de primeiro grau, para o efeito de conceder e implantar o benefício postulado em favor da Parte Autora.

PEDIDOS

EM FACE DO EXPOSTO, REQUER a Vossa Excelência:

  1. A concessão da Tutela Provisória de Evidência, sendo concedido o benefício de pensão por morte ao Demandante, in limine litis, pelas razões acima expostas;
  2. A nomeação da XXXXXXXXXXXXX como curadora especial na ação;
  3. O deferimento da Gratuidade da Justiça, pois a parte Autora não tem condições de arcar com as custas processuais sem o prejuízo de seu sustento e de sua família;
  4. A não realização de audiência de conciliação ou de mediação, pelas razões acima expostas;
  5. A produção de todos os meios de prova admitidos, principalmente documental e testemunhal;
  6. O julgamento antecipado do mérito, nos termos do artigo 355, I do CPC, julgando PROCEDENTE o pedido, a fim de condenar o INSS a conceder o benefício de PENSÃO POR MORTE ao Autor, desde o óbito de sua guardiã (XX/XX/XXXX), nos termos do artigo 74, inciso I, da Lei 8.213/91.
  7. Em não sendo acolhido o pedido de julgamento antecipado do mérito, o que só se admite hipoteticamente, REQUER, ao final, o julgamento PROCEDENTE da ação, nos exatos termos do item ‘6’;
  8. Após a sentença de procedência, seja o INSS intimado a cumprir imediatamente a obrigação de implantar o benefício, conforme inteligência do artigo 43 da Lei 9.099/95 c/c artigo da Lei 10.259/01;
  9. Seja o Réu condenado a pagar as parcelas vencidas e vincendas, monetariamente corrigidas desde o respectivo vencimento e acrescidas de juros legais e moratórios, incidentes até a data do pagamento;
  10. Em caso de recurso, a condenação do Réu ao pagamento de custas e honorários advocatícios, eis que cabíveis em segundo grau de jurisdição, com fulcro no art. 55 da Lei 9.099/95 c/c art. da Lei 10.259/01.

Dá à causa o valor de R$ XXXXXXXXXXXXXXXXXXX.

Nesses Termos,

Pede Deferimento.

Local e data

Advogado

OAB/UF

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