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28 de Setembro de 2021

Ação de Majoração de Aposentadoria 25%

Danilo Verri Bispo, Advogado
Publicado por Danilo Verri Bispo
há 11 meses
Ação de Majoração de Aposentadoria 25%.docx
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AO JUÍZO FEDERAL DA ___ VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE ...

JUSTIÇA GRATUITA

....., brasileiro, estado civil, profissão, portador do RG ..., SSP/.. e CPF ..., NIT..., nascido em ...., filho de ...., residente e domiciliado na Rua ... , no ..., Bairro ..., CEP ...., na cidade de ..., vem à digna presença de Vossa Excelência por intermédio de seus procuradores infra assinados, (e-mail: ..., – Fone () - ...), com endereço profissional na ..., no..., Bairro ..., CEP ...., na cidade de ..., vem com o devido respeito perante Vossa Excelência, por intermédio de seus procuradores, propor

AÇÃO PREVIDENCIÁRIA

DE MAJORAÇÃO DE 25% (vinte e cinco por cento) NA APOSENTADORIA

em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS), pelos seguintes fundamentos fáticos e jurídicos que passa a expor:

DOS FATOS E FUNDAMENTOS

A Autora é beneficiária da aposentadoria por idade NB ..., desde ___/___/____, o que se exprime da Informação de Benefício do INSS.

Ocorre que a mesmo sofre de Demência na doença de Alzheimer de início tardio (CID-10: F00.1), de modo que passou a necessitar de acompanhamento permanente de terceiros, em virtude das peculiaridades da doença apresentada. O atestado médico anexo comprova este fato.

Logo, em face da necessidade de acompanhamento constante de terceiros, solicitou em ___/___/____ perante o INSS, a majoração em 25% de sua aposentadoria, mediante aplicação análoga ao disposto no artigo 45 da Lei 8.213/91, pedido que fora indeferido pela Autarquia Federal.

Por tal motivo, sendo denegado o pedido administrativo, se ajuiza a presente demanda.

DA ISONOMIA CONSTITUCIONAL

A majoração em 25% do valor do benefício de aposentadoria tem previsão emanada do artigo 201, I, da Constituição Federal, entabulado, no âmbito infraconstitucional, no artigo 45 da Lei 8.213/91.

Enquanto a Constituição Federal dispõe que

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) (Vide Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada;

A lei 8.213/91 determina que

Art. 45. O valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento).

Notadamente, a lei federal 8.213/91 possibilita a majoração do valor do benefício apenas às aposentadorias por invalidez. Entretanto, a análise da constitucionalidade da aventada norma, em face do Princípio da Isonomia emanado do artigo da Constituição Federal de 1988 se faz imperativa. Isto, pois a lei citada cria discrímen entre os aposentados por invalidez dependentes de terceiros, daqueles aposentados em outras modalidades (e.g. idade ou tempo de contribuição), que acabam por tornarem-se dependentes de terceiros, com o advento de doenças ulteriores a concessão de seus benefícios.

Neste aspecto, o ponto fulcral de análise passa pela coerência da divergência criada. Afinal, há lógica distinção entre os beneficiários da aposentadoria por invalidez e de outras modalidades, que efetivamente justifique o direito de um à majoração, e o de outro não?

Se hipoteticamente dois beneficiários de aposentadoria, um por invalidez e outro por idade forem, à mesma época (posterior a concessão de seus benefícios), acometidos de doença grave como a cegueira total, faz sentido que o primeiro tenha concedida a majoração, enquanto o segundo não?

Evidentemente, a resposta a tais indagações passa pela averiguação da equidade emanada da mencionada norma previdenciária, permitindo-se afirmar que a distinção fere o Princípio da Isonomia.

Sobre a matéria, imperativa transcrição é a da obra de Celso Antônio Bandeira de Mello, em seu específico livro “O conteúdo jurídico do Princípio da Igualdade”, que serve como necessária e didática lição quanto a aplicação do princípio da isonomia:

“Aquilo que é, em absoluto rigor lógico, necessária e irrefragavelmente igual para todos não pode ser tomado como fator de diferenciação, pena de hostilizar o princípio isonômico. Diversamente, aquilo que é diferenciável, que é, por algum traço ou aspecto, desigual, pode ser diferençado, fazendo-se remissão à existência ou à sucessão daquilo que dessemelhou as situações.

(...) O ponto nodular para exame da correção de uma regra em face do princípio isonômico reside na existência ou não de correlação lógica entre o fator erigido em critério de discrímen e a discriminação legal decidida em função dele.

(...) Ocorre imediata e intuitiva rejeição de validade a regra que, ao apartar situações, para fins de regulá-las diversamente, calça-se em fatores que não guardam pertinência com a desigualdade de tratamento jurídico dispensado.

Esclarecendo melhor: tem-se que investigar, de um lado, aquilo que é erigido em critério discriminatório e, de outro lado, se há justificativa racional para, à vista do traço desigualador adotado, atribuir o específico tratamento jurídico construído em função da desigualdade afirmada. (...)

Então, no que atina ao ponto central da matéria abordada procede afirmar: é agredida a igualdade quando o fator diferencial adotado para qualificar os atingidos pela regra não guarda relação de pertinência lógica com a inclusão ou exclusão no benefício deferido ou com a inserção ou arredamento do gravame imposto.”

Diante das ponderações de Celso Antônio de Mello que se faz pertinente avaliar se “o fator diferencial adotado para qualificar os atingidos”, ou seja, a modalidade de aposentadoria “guarda relação de pertinência lógica com a inclusão ou exclusão no benefício deferido”. A partir disto se conclui que não, não há lógica para a diferenciação visto que, se acometidos de doenças incapacitantes a ponto de exigir a assistência de terceiros, o modo de tratamento aos aposentados deve ser igualitário.

Em igual sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello responde à questão por ele suscitada:

“Cabe, por isso mesmo, quanto a este aspecto, concluir: o critério especificador escolhido pela lei, a fim de circunscrever os atingidos por uma situação jurídica – a dizer: o fator de discriminação – pode ser qualquer elemento radicado neles; todavia, necessita, inarredavelmente, guardar relação de pertinência lógica com a diferenciação que dele resulta. Em outras palavras: a discriminação não pode ser gratuita ou fortuita. Impende que exista uma adequação racional entre o tratamento diferenciado construído e a razão diferencial que lhe serviu de supedâneo. Segue-se que, se o fator diferencial não guardar conexão lógica com a disparidade de tratamentos jurídicos dispensados, a distinção estabelecida afronta o princípio da isonomia.”

Desta análise, não há outra conclusão a ser tomada, senão que a distinção de direitos à majoração de aposentadoria, pela mera diferença da modalidade, sem qualquer elemento que a justifique afronta, sim, o artigo da Constituição Federal.

Outrossim, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema Repetitivo nº 982, entendeu ser devida a extensão do adicional de 25% às demais aposentadorias:

Comprovada a necessidade de assistência permanente de terceiro, é devido o acréscimo de 25%, previsto no artigo 45 da Lei 8.213/1991, a todas as modalidades de aposentadoria.

Nesse sentido, considerando que se trata de precedente de observância obrigatória (art. 927, III, CPC), imperiosa sua aplicação no caso em tela.

Ainda, insta trazer à baila o mais recente julgamento da matéria da Turma Nacional de Uniformização, a qual deu provimento à pedido de uniformização nacional, tornando uníssona e pacífica a jurisprudência acerca do tema.

Nesse sentido, colaciona-se a ementa do referido julgado:

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL INTERPOSTO PELA PARTE AUTORA. TEMA AFETADO COMO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. PREVIDENCIÁRIO. ADICIONAL DE 25% PREVISTO NO ART. 45 DA LEI 8.213/91. EXTENSÃO À APOSENTADORIA POR IDADE E POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CABIMENTO. APLICAÇÃO AO CASO CONCRETO. QUESTÃO DE ORDEM 20. PROVIMENTO PARCIAL DO INCIDENTE. RETORNO À TR DE ORIGEM PARA ADOÇÃO DA TESE E CONSEQUENTE ADEQUAÇÃO. 1. Trata-se de Incidente de Uniformização suscitado por particular pretendendo a reforma de acórdão oriundo de Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária do Rio Grande do Sul que, mantendo a sentença, rejeitou pedido de concessão do acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento) previsto no art. 45 da Lei nº 8.213/91para o benefício de aposentadoria por idade. 2. O aresto combatido considerou que, sendo a parte-autora titular de aposentadoria por idade, não há amparo legal à concessão do acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento), previsto no art. 45 da Lei nº 8.213/91, a não ser para aquele expressamente mencionado no dispositivo legal (aposentadoria por invalidez). 3. A parte-autora sustenta o cabimento do pedido de uniformização por entender que o acórdão recorrido estaria contrário a julgado paradigma que, em alegada hipótese semelhante, que entendeu cabível a extensão do adicional previsto no art. 45 da Lei 8.213/91 à aposentadoria por idade. 4. Na decisão de admissibilidade, proferida pela Presidência desta TNU, apontou-se que “há a divergência suscitada”, porquanto o acórdão recorrido e os paradigmas teriam tratado da questão de forma contrastante. Na mesma decisão, o eminente Presidente da TNU decidiu pela “afetação do tema como representativo da controvérsia”. 5. O Ministério Público Federal opinou, nos termos do art. 17, V, do RI/TNU, no sentido do provimento do incidente de uniformização para considerar “possível a extensão do adicional de 25% para outras modalidades de aposentadorias diversas da concedida por invalidez, desde que se comprove que a incapacidade do requerente, bem como a necessidade de assistência permanente de terceiros”. 6. A Lei nº 10.259/2001 prevê o incidente de uniformização quando “houver divergência entre decisões sobre questões de direito material proferidas por Turmas Recursais na interpretação da lei” (art. 14, caput). Caberá à TNU o exame de pedido de uniformização que envolva “divergência entre decisões de turmas de diferentes regiões ou da proferida em contrariedade a súmula ou jurisprudência dominante do STJ” (art. 14, § 4º). 7. Do cotejo entre o acórdão combatido e o julgado paradigma, observo que está caracterizada a divergência de entendimento quanto ao direito material posto em análise nos autos, em razão da ocorrência de similitude fática entre os julgados recorridos e paradigma. 8. Explico: 9. No acórdão recorrido, a Turma Recursal de origem, mantendo a sentença, rejeitou pedido de concessão à aposentado por idade do acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento) previsto no art. 45 da Lei nº 8.213/91, sob o seguinte fundamento (da sentença, acolhido sem acréscimo): “Deste modo, o acréscimo de 25% previsto no art. 45 da Lei nº 8.213/91 e no art. 45 do Decreto nº 3.048/99 está expressamente vinculado ao benefício de aposentadoria por invalidez, não alcançado outros benefícios, como, in casu, o benefício de aposentadoria por idade, mesmo que o beneficiário necessite de assistência de outra pessoa. É verdade que a mera extensão do referido acréscimo, previsto para o aposentado por invalidez, aos que percebem outras espécies de benefícios implicaria a atuação do magistrado como legislador positivo, o que não se pode admitir, ainda mais ao arrepio da exigência constitucional de indicação de fonte de custeio para a majoração ou extensão de benefício previdenciário. Tal óbice, porém, não se sustenta quando há reconhecimento de inconstitucionalidade da norma legal, ainda que de forma parcial. Por óbvio que a atuação do legislador infraconstitucional está sujeita à sindicabilidade judicial, não se admitindo que a seletividade na distribuição dos benefícios se dê em desrespeito às disposições constitucionais. No caso, é indispensável verificar se a restrição analisada não ofende ao princípio da isonomia ... Com efeito, ainda que à primeira vista possa se pensar que um aposentado por invalidez e um aposentado por idade (ou por tempo de contribuição) que necessitem de auxílio de terceiros estejam em situação idêntica, não se pode esquecer a diversidade entre as causas pretéritas que os fizeram merecer a tutela do sistema previdenciário. Não há dúvida de que o risco social da invalidez é tratado de forma diferente da idade avançada, uma vez que no primeiro caso é ceifada a possibilidade de o segurado desenvolver suas atividades de acordo com sua própria vontade. Apenas neste caso, para as situações extremas de necessidade de auxílio de terceiros, também chamadas de 'grande invalidez', o legislador previu o direito ao recebimento do acréscimo. Assim, ainda que a opção legislativa possa ser alvo de críticas, não se pode negar que haja um fator juridicamente relevante para a diferenciação.” (grifei). 10. No caso paradigma (PEDILEF nº 0501066-93.2014.4.05.8502, TNU, sob minha relatoria, j. 11/02/2015), concedeu-se o adicional previsto no art. 45 da Lei 8.213/91, não obstante a parte autora naquele feito seja titular de aposentadoria por idade. 11. Portanto, há a similitude fática a permitir o conhecimento do presente incidente de uniformização, uma vez que se partiu do mesmo fato (de mesma natureza/titularidade de aposentadoria que não seja por invalidez) para se chegar a conclusões jurídicas divergentes (substrato do incidente): no caso recorrido entendeu que não fazia o segurado jus ao adicional previsto no art. 45 da Lei 8.213/91; no paradigma concedeu-se o acréscimo de 25% sobre o benefício. 12. Assim, presente a divergência de interpretação, passo ao exame do mérito do pedido de uniformização de interpretação. 13. A controvérsia centra-se no cabimento da extensão do adicional previsto no art. 45 da Lei nº 8.213/91 para a aposentadoria por idade, no caso de o segurado aposentado “necessitar da assistência permanente de outra pessoa”. 14. Dispõe a Lei nº 8.213/91: “Art. 45. O valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento). Parágrafo único. O acréscimo de que trata este artigo: a) será devido ainda que o valor da aposentadoria atinja o limite máximo legal; b) será recalculado quando o benefício que lhe deu origem for reajustado; c) cessará com a morte do aposentado, não sendo incorporável ao valor da pensão.” 15. Portanto, de acordo com a Lei 8.213/1991, o valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25%. A legislação prevê textualmente sua concessão apenas para os beneficiários da aposentadoria por invalidez. 16. Entretanto, aplicando-se o princípio da isonomia e se utilizando de uma análise sistêmica da norma, conclui-se que referido percentual, na verdade, é um adicional previsto para assistir aqueles segurados aposentados que necessitam de auxílio de terceira pessoa para a prática dos atos da vida diária. O seu objetivo é dar cobertura econômica ao auxílio de um terceiro contratado ou familiar para apoiar o segurado nos atos diários que necessite de guarida, quando sua condição de saúde não suporte a realização de forma autônoma. 17. O que se pretende com esse adicional é prestar auxílio a quem necessita de ajuda de terceiros, não importando se a invalidez é decorrente de fato anterior ou posterior à aposentadoria. A aplicação da interpretação restritiva do dispositivo legal, dela extraindo comando normativo que contemple apenas aqueles que adquiriram a invalidez antes de aperfeiçoado o direito à aposentadoria por idade ou tempo de contribuição, por exemplo, importaria em inegável afronta ao direito de proteção da dignidade da pessoa humana e das pessoas portadoras de deficiência. 18. Ademais, como não há na legislação fonte de custeio específico para esse adicional, entende-se que o mesmo se reveste de natureza assistencial. Assim, a sua concessão não gera ofensa ao art. 195, § 5º da CF, ainda mais quando se considera que aos aposentados por invalidez é devido o adicional mesmo sem o prévio custeamento do acréscimo, de modo que a questão do prévio custeio, não sendo óbice à concessão do adicional aos aposentados por invalidez, também não o deve ser quanto aos demais aposentados. 19. Sobre este ponto, importante registrar que o Estado brasileiro é signatário e um dos principais artífices da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, promulgado pelo Decreto Presidencial n. 6.949, de 25 de agosto de 2009, após aprovação pelo Congresso Nacional, por meio do Decreto Legislativo n.186, de 9 de julho de 2008, conforme o procedimento do § 3º do art. da Constituição, detendo, portanto, força de emenda constitucional. 20. A referida Convenção, que tem por propósito promover, proteger e assegurar o exercício pleno e equitativo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência e promover o respeito pela sua dignidade inerente, reconhece expressamente a necessidade de promover e proteger os direitos humanos de todas as pessoas com deficiência, inclusive daquelas que requerem maior apoio, em flagrante busca de minorar as diferenças existentes nos mais diversos ramos da atuação humana em detrimento dos portadores de deficiência, revelando-se inadmissível, portanto, que a lei brasileira estabeleça situação de discriminação entre os próprios portadores de deficiência, ainda mais num campo de extremada sensibilidade social quanto o é o da previdência social. 21. Em seu artigo 5.1, o Diploma Internacional estabelece que Os Estados Partes reconhecem que todas as pessoas são iguais perante e sob a lei e que fazem jus, sem qualquer discriminação, a igual proteção e igual benefício da lei. Por sua vez, o art. 28.2.e, estabelece que os Estados Partes reconhecem o direito das pessoas com deficiência à proteção social e ao exercício desse direito sem discriminação baseada na deficiência, e tomarão as medidas apropriadas para salvaguardar e promover a realização desse direito, tais como: Assegurar igual acesso de pessoas com deficiência a programas e benefícios de aposentadoria. 22. Temos, portanto, comandos normativos, internalizados com força de norma constitucional, que impõem ao art. 45 da Lei n. 8213/91 uma interpretação à luz de seus princípios, da qual penso ser consectário lógico encampar sob o mesmo amparo previdenciário o segurado aposentado por idade/tempo de contribuição que se encontra em idêntica condição de deficiência. 23. Assim, o elemento norteador para a concessão do adicional deve ser o evento invalidez associado à necessidade do auxílio permanente de outra pessoa, independentemente de tais fatos, incertos e imprevisíveis, terem se dado quando o segurado já se encontrava em gozo de aposentadoria por idade. 24. Ora, o detentor de aposentadoria não deixa de permanecer ao amparo da norma previdenciária. É o que dispõe o art. 15, inciso I, da Lei n. 8.213/91 (Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições: I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício). Conceder a cobertura previdenciária ao aposentado por idade ou tempo de contribuição quando do advento de incapacidade qualificada que lhe exija o auxílio permanente de outra pessoa afigura-se-nos encontrar respaldo também naquele dispositivo legal. 25. Logo, não se apresenta justo nem razoável restringir a concessão do adicional apenas ao segurado que restou acometido de invalidez antes de ter completado o tempo para aposentadoria por idade ou contribuição e negá-lo justamente a quem, em regra, mais contribuiu para o sistema previdenciário. 26. Seria de uma desigualdade sem justo discrímen negar o adicional ao segurado inválido, que comprovadamente carece do auxílio de terceiro, apenas pelo fato de ele já se encontrar aposentado ao tempo da instalação da grande invalidez. 27. Aponte-se, ainda, que aqui não se está extrapolando os limites da competência e atribuição do Poder Judiciário, mas apenas interpretando sistematicamente a legislação, bem como à luz dos comandos normativos de proteção à pessoa portadora de deficiência, inclusive nas suas lacunas e imprecisões, condições a que está sujeita toda e qualquer atividade humana. 28. Neste sentido, entendo que a indicação pelo art. 45 da Lei n º 8.213/91 do cabimento do adicional ao aposentado por invalidez, antes de ser interpretada como vedação à extensão do acréscimo aos demais tipos de aposentadoria, pela ausência de menção aos demais benefícios, deve ser entendida como decorrente do fato de ser o adicional devido em condições de incapacidade, usualmente associada à aposentadoria por invalidez, porém, não exclusivamente, tal como na hipótese em que a invalidez se instale após a concessão do benefício por idade ou por tempo de contribuição. 29. Segurados que se encontram na mesma situação de invalidez e necessidade não podem ser tratados de maneira distinta pelo legislador (caráter relativo da liberdade de conformação do legislador ADPF-MC 45/DF), sob pena de se incorrer em inconstitucionalidade por omissão parcial, em sua feição horizontal (Sarlet, Marinoni, Mitidiero, Curso de Direito Constitucional, RT, 1ª Ed. p. 793), onde se tutela, por força de uma mesma condição de invalidez, apenas parcela dos segurados. 30. A mesma essência de entendimento foi aplicada pelo STF quando do julgamento do RE 589.963-PR, no qual foi declarada a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 34, parágrafo único, da Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), onde se reconheceu a inconstitucionalidade parcial por omissão do legislador, ante a “inexistência de justificativa plausível para a discriminação dos portadores de deficiência em relação aos idosos, bem como dos idosos beneficiários da assistência social em relação aos idosos titulares de benefícios previdenciários no valor de até um salário mínimo”. Neste caso, entendeu a Suprema Corte que o legislador não poderia ter autorizado, para fins de percepção de benefício assistencial, a desconsideração da renda mínima assistencial de outro idoso, deixando de fora do comando normativo a desconsideração da renda mínima assistencial de pessoa deficiente ou de idoso detentor de benefício previdenciário também de um salário mínimo. Reconheceu, portanto, a situação de omissão legislativa inconstitucional, ao se deixar de fora do amparo normativo pessoas que se encontram em idêntica condição de proteção constitucional ou legal. 31. Pela mesma razão, não se de deve interpretar o art. 45 da Lei n. 8.213/91 e entender que sua norma de proteção social ampara exclusivamente o segurado cuja invalidez já se encontrava instalada ao tempo da concessão do benefício, exatamente por ter sido a razão de sua concessão. Tal restrição hermenêutica implicaria em flagrante inconstitucionalidade por omissão do dispositivo legal, assim como incorreu o parágrafo único do art. 34 do Estatuto do Idoso, ao tratar de maneira diferenciada pessoas que devem se encontrar dentro do mesmo espectro protetivo da norma, sendo ainda de se invocar o princípio da proibição da proteção insuficiente (ARE 745745 AgR, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 02/12/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-250 DIVULG 18-12-2014 PUBLIC 19-12-2014). 32. Na esteira da doutrina pátria, a interpretação restritiva do art. 45 da Lei n. 8.213/91 implica interpretação que viola, a um só tempo, o princípio da vedação da proteção insuficiente de direito fundamental (Rcl 4374, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 18/04/2013, DJ 04/09/2013), e o princípio da isonomia (RE 580963, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 18/04/2013, DJ 14/11/2013). Por essas razões, operando-se interpretação conforme à Constituição, deve-se compreender que o adicional de que trata o art. 45 da Lei n. 8.213/91 tem como pressuposto de concessão o fato de o segurado se encontrar incapacitado de modo total e permanente, necessitando ainda da assistência contínua de outra pessoa, independentemente da espécie de aposentadoria de que seja titular” (Savaris, Direito Previdenciário, Problemas e Jurisprudência, Alteridade, 2ª Ed. p. 134). No mesmo sentido: Castro e Lazzari, Manual de Direito Previdenciário, Gen, 17ª Ed. 33. Nesse mesmo sentido, torno a valer-me da Excelsa Corte, que, no recente julgamento do RE 778889, sob o rito da Repercussão Geral, deu-lhe provimento para “reconhecer o direito da recorrente ao prazo remanescente da licença parental, a fim de que o tempo total de fruição do benefício, computado o período já gozado, seja de 180 dias de afastamento remunerado, correspondentes aos 120 dias de licença, previstos no art. , XVIII, da Constituição Federal, acrescidos dos 60 dias de prorrogação, tal como permitido pela legislação, fixando a seguinte tese: ‘Os prazos da licença adotante não podem ser inferiores aos prazos da licença gestante, o mesmo valendo para as respectivas prorrogações. Em relação à licença adotante, não é possível fixar prazos diversos em função da idade da criança adotada’”. 34. Na oportunidade, analisando a diferenciação legal existente no serviço público federal, quanto à duração da licença-maternidade entre a mãe-gestante e a mãe-adotante, prevista na Lei nº 8.112/90, a Suprema Corte a considerou “ilegítima”, apontando, após considerações de várias ordens (quanto ao histórico próprio das crianças adotadas, sua maior suscetibilidade à doença, dificuldades na adaptação à nova família, autonomia da mulher, etc.), que “não existe fundamento constitucional para a desequiparação da mãe gestante e da mãe adotante, sequer do adotado mais velho e mais novo”, fugindo da mera literalidade do dispositivo legal e assentando o julgamento na norma jurídico-valorativa que está subjacente no texto legal. 35. No referido recurso extraordinário, o STF reconheceu a natureza constitucional da questão quanto ao estabelecimento de prazo diferenciado para a licença-maternidade concedida às gestantes e às adotantes, questão esta semelhante a dos presentes autos, quanto ao tratamento diferenciado conferido a aposentados que se encontram em uma mesma situação de invalidez. 36. Note-se que o caso posto sob a análise da Corte Suprema, em suma, versou sobre situações fáticas distintas (maternidade biológica e por adoção), tendo, diante de tal distinção fática, o STF decidido pelo direito constitucional da adotante a ter tratamento legal igualitário ao dispensado à mãe-gestante, levando em consideração dificuldades próprias dos filhos adotados, a necessidade de estímulo à adoção e aspectos culturais que oneram a mulher na maternidade adotiva. 37. Portanto, interpretando-se o julgado do STF (ainda não publicado, mas noticiado no seu Informativo nº 817), conclui-se que a Excelsa Corte entendeu por rejeitar a possibilidade de tratamento diferenciado estabelecido pelo legislador quanto às licenças-maternidade destinadas à gestante e à adotante. 38. Trazendo o raciocínio para o caso dos presentes autos, entendo que com maior força descabe o tratamento diferenciado entre o aposentado por invalidez e aquele que, após aposentar-se por tempo de contribuição ou idade, tornou-se inválido, necessitando de ajuda de terceiro. 39. Aqui, além de superar a mera literalidade da lei, como no caso do julgamento proferido pelo STF, em que se buscou a sua exegese sob o prisma isonômico, trata-se de hipótese em que há a mesma situação fática: ambos (tanto o originalmente aposentado por invalidez quanto o aposentado por idade ou tempo de contribuição) são segurados que estão inválidos e precisando da assistência permanente de terceiro. 40. Ora, está-se falando de segurados que se encontram na mesma situação fática de aposentação e dependência da assistência permanente de terceiro, donde o tratamento diferenciado quanto à concessão do adicional centra-se não no cotejo de situações materiais atuais, mas, sim, da supervaloração da classificação formal do benefício concedido ao segurado. 41. Neste sentido, ou seja, no de que não se deve supervalorizar a situação fática existente à época da concessão do benefício, tome-se o exemplo da possibilidade da concessão a posteriori do adicional se, supervenientemente, o aposentado por invalidez passar a depender da assistência de outra pessoa. 42. Isso porque, para a concessão do acréscimo de 25% em favor do aposentado por invalidez, não se exige que a necessidade de assistência permanente de outra pessoa já esteja instalada quando da concessão da aposentadoria, podendo ser requerida e concedida se tal necessidade surgir em momento posterior à concessão do benefício. 43. Logo, não encontro razão plausível para se conceder o adicional ao aposentado inválido que somente passou a depender de assistência de terceiro após a concessão do benefício e negar ao aposentado que apenas supervenientemente ficou inválido, precisando da ajuda de terceiro. 44. Ressalto apenas que a questão fática (incapacidade e necessidade de assistência de terceiros) não foi enfrentada pelo julgado recorrido, de modo que, implicando o provimento do presente incidente, quanto à matéria de direito, na necessidade de reexame da matéria de fato, devem os autos retonar à TR de origem para reapreciação das provas (conforme a Questão de Ordem nº 20/TNU). 45. Incidente conhecido e provido, em parte, para firmar a tese de que é extensível às demais aposentadorias concedidas sob o regime geral da Previdência Social, que não só a por invalidez, o adicional de 25% previsto no art. 45 da Lei 8.213/91, uma vez comprova a incapacidade do aposentado e a necessidade de ser assistido por terceiro. (TNU - PEDILEF: 50008904920144047133, Relator: JUIZ FEDERAL SÉRGIO MURILO WANDERLEY QUEIROGA, Data de Julgamento: 12/05/2016, Data de Publicação: 20/05/2016)

Assim, considerando a existência de precedente vinculante do STJ, bem como entendimento pacificado pela TNU, deve ser aplicado o entendimento de que é possível a concessão do adicional de 25% a todas modalidades de aposentadoria.

De qualquer forma, outra importante análise é a de que a concessão da majoração de 25% na aposentadoria é de caráter personalíssimo, calculado em relação ao benefício originário e cessado com a morte do segurado, mesmo nos casos em que concedida na aposentadoria por invalidez.

Ademais, também é oportuno observar que o mesmo aposentado de outra modalidade, que não a prevista no artigo 42 da Lei 8.213/91 poderia postular judicialmente a renúncia ao benefício recebido (o que já vem ocorrendo largamente nos recentes casos de desaposentação) com a finalidade de ser submetido a perícia médica e, por conseguinte, ver deferida a aposentadoria por invalidez majorada em 25%, enquadrando-se no que dispõe o artigo 45 da LBPS. Entretanto, este não parece ser o caminho mais acertado, considerando a possiblidade de reconhecimento “imediato” do direito à majoração, mesmo em seu benefício de modalidade diversa.

Por todo o narrado, resta claro e irrefragável que há violação ao princípio isonômico ao se garantir o direito à majoração a uns e não a outros, embora acometidos de moléstias de igual gravidade. Assim, é dever do Poder Judiciário reparar o dano ocasionado, pelo que se vem postular na presente.

DA FONTE DE CUSTEIO

Argumento contrário ao pedido veiculado nesta ação poderia ser o de que não há previsão de custeio a autorizar a concessão da majoração em 25% da aposentadoria diversa da por invalidez, violando-se, assim, a Regra da Contrapartida – Princípio da Preexistência de Custeio – fulcrada no artigo 195, § 5º da Constituição/88.

Entretanto, para a referida alegação ser válida é imprescindível, antes de tudo, analisar a fonte de custeio sob a ótica da majoração nas aposentadorias por invalidez! Nisto, se pede vênia para repisar aqui trecho da já mencionada decisão da TNU, ao assim dispor:

Ademais, como não há na legislação fonte de custeio específico para esse adicional, entende-se que o mesmo se reveste de natureza assistencial. Assim, a sua concessão não gera ofensa ao art. 195, § 5º da CF, ainda mais quando se considera que aos aposentados por invalidez é devido o adicional mesmo sem o prévio custeamento do acréscimo, de modo que a questão do prévio custeio, não sendo óbice à concessão do adicional aos aposentados por invalidez, também não o deve ser quanto aos demais aposentados.

Portanto, Excelência, fica justificada, pela transcrição do aresto citado, que a concessão da majoração nas aposentadorias por invalidez independe de custeio próprio, pois tendo caráter assistencial, diante da evidenciação de que não se apresenta custeio diferenciado em relação às outras modalidades de aposentadoria. Por esta razão, não pode ser este o impeditivo ao deferimento do acréscimo às outras modalidades de aposentadoria.

Afinal, e como bem observado pelos Magistrados na decisão do pedido de uniformização, do ponto de vista do caráter assistencial do acréscimo, a denegação ao pedido de majoração das aposentadorias diversas viola os princípios da Seguridade Social.

Ainda, é prudente salientar que a matéria objeto de análise da presente ação já é alvo de discussão no Senado Federal, onde tramita o projeto de Lei 493 de 2011, do Senador Paulo Paim, que altera o artigo 45 da Lei 8.213/91, de modo a estender a majoração (ora requerida) aos benefícios de aposentadoria por idade, aposentadoria por tempo de contribuição e aposentadoria especial.

Na justificação do projeto, o Senador expõe com maestria e brilhantismo os motivos que o levam a propor a alteração legislativa. Veja-se (grifos nossos):

“O art. 45 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991 (Lei de Benefícios da Previdência Social) dispõe que o valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25%.

Isso significa que a lei concede tal benefício apenas para aqueles que foram aposentados por invalidez, negando-o para aqueles que, após a aposentadoria, venham a contrair doença ou passem a ser portadores de deficiência física e, conseqüentemente, venham a necessitar, de fato, da mesma assistência.

Tal diferenciação é um contra-senso, além de contradizer um dos preceitos básicos da seguridade social: uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais (art. 194, § único, II, da Constituição Federal). Ademais, torna-se ainda mais injusta quando se considera que os aposentados por idade e por tempo de contribuição (inclusive os que têm aposentadoria especial) contribuem igualmente para o custeio da Previdência Social.

(...)

Do exposto, fica evidente a necessidade de corrigir a injustiça que vem sendo impetrada contra os aposentados por idade, por tempo de contribuição e contra aqueles a quem foi concedida aposentadoria especial, quando esses ficam doentes ou passam a ser portadores de deficiência física que os impedem de sobreviver sem a assistência permanente de outra pessoa.”

Assim, fica por todo o narrado comprovado que a decisão denegatória do INSS viola o princípio da Isonomia emanado do artigo da Constituição Federal, visto a não concessão da majoração em 25% na aposentadoria de outra modalidade, que não a por invalidez, não apresenta correlação lógica entre o fator erigido em critério de discrímen e a discriminação legal ocasionada em razão dele.

Isto posto, como já dito e ora reiterado, é dever do Poder Judiciário reparar o dano causado, sendo mister a concessão da majoração no caso dos autos, eis que plenamente demonstrada a possibilidade jurídica do pedido, tendo em vista o imperativo constitucional isonômico.

DA AUDIÊNCIA DE MEDIAÇÃO OU DE CONCILIAÇÃO

Considerando a necessidade de produção de provas no presente feito, bem como a política atual de acordo zero adotada pelos procuradores federais, a Parte Autora vem manifestar, em cumprimento ao art. 319, inciso VII do CPC/2015, que não há interesse na realização de audiência de conciliação ou mediação, haja vista a iminente ineficácia do procedimento e a necessidade de que ambas as partes dispensem a sua realização, conforme previsto no art. 334, § 4º, inciso I, do CPC/2015.

DA PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL

Considerando que a prova pericial é fundamental para o deslinde do presente feito, faz-se mister que o Médico Perito observe o Código de Ética da categoria e especialmente em relação ao tema, a Resolução 1.488/98 do CFM, que dispõe sobre as normas específicas de atendimento a trabalhadores. Portanto, requer a Parte Autora que quando da realização da prova pericial sejam observadas as referidas disposições legais, uma vez que se trata de norma cogente e – portanto – vincula a atividade do médico, sob pena de nulidade do laudo pericial.

DA TUTELA DE EVIDÊNCIA

O novo Código de Processo Civil estabeleceu em seu art. 311 e seu inciso II que “Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;”. Ora, excelência, a Parte Autora necessita urgentemente da pretendida majoração do benefício, tendo em vista que o acompanhamento constante de terceiros a todos os atos da rotina diária já é uma realidade indissociável à sua vida. Portanto, após a realização da perícia pertinente ao caso, ficará claro que a parte Autora preenche todos os requisitos necessários para o deferimento da Antecipação de Tutela, tendo em vista que o laudo médico fará prova inequívoca quanto à necessidade de auxílio permanente. De qualquer modo, a moléstia incapacitante e o caráter alimentar do benefício (inclusive a majoração pretendida) traduzem um quadro de urgência que exige pronta resposta do Judiciário, motivo pelo qual se tornará imperioso o deferimento deste pedido antecipatório quando do julgamento da presente ação.

Ademais, cumpre salientar que a decisão em sede de repetitivos do STJ (tema 982) possibilita ao juízo conceder em sede de tutela de evidência a medida.

DOS PEDIDOS

FACE DO EXPOSTO, requer a Vossa Excelência:

1) O recebimento e o deferimento da presente petição inicial, bem como:

1.a) A concessão de prioridade na tramitação, com fulcro no art. 71 da lei 10.741/03 – Estatuto do Idoso –, tendo em vista que a Autora conta com mais de 60 anos de idade;

1.b) O deferimento da Gratuidade da Justiça, pois a parte Autora não tem condições de arcar com as custas processuais sem o prejuízo de seu sustento;

2) A citação do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, para, querendo, apresentar defesa;

3) A não realização de audiência de conciliação ou mediação, tendo em vista a necessidade de produção de provas e a ineficácia do procedimento, ante o entendimento rígido do INSS contrário a tese defendida na presente peça;

4) A produção de todos os meios de prova, principalmente a documental e pericial;

5) O deferimento da Tutela de evidência, com a apreciação do pedido de implantação do benefício em sentença;

6) O julgamento PROCEDENTE da demanda, condenando o INSS a conceder e implantar a majoração de 25% do valor do benefício de aposentadoria recebida pela parte Autora, a contar da solicitação do referido acréscimo, pagando parcelas vencidas e vincendas, desde o respectivo vencimento;

7) Em caso de recurso, ao pagamento de custas e honorários advocatícios, eis que cabíveis em segundo grau de jurisdição, com fulcro no art. 55 da lei 9.099/95 c/c art. da Lei 10.259/01.

Nesses termos; pede e espera urgente deferimento.


Dá à causa o valor de R$ ...

Local, Data.

Advogado

OAB/.. ......

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Belíssima petição continuar lendo